——兼論婚內強奸問題

內容摘要：

關于婚內強奸是否構成強奸的討論多年來一直在法律理論和實踐中持續進行，由此引發了關于夫妻是否有同居義務的立法爭論。 本文試圖運用婚姻契約理論和法制社會理論來論證夫妻應當有共同生活的義務，進而闡明婚姻不構成強奸的觀點。

關鍵詞：同居義務、婚內強奸、分居權利

備受世人關注的《婚姻法》已經實施多年，相關司法解釋也已出臺。 毫無疑問，新婚姻法在很多方面都有很大的創新，體現了世界上大多數國家的婚姻立法。 新思想和歷史趨勢。 然而，筆者感到遺憾的是，夫妻同居義務本應是婚姻家庭關系的重要組成部分，卻沒有寫入法律規定。 據新浪網統計，在立法討論階段，92.1%的代表認為夫妻有同居義務，只有7.9%的人認為夫妻沒有同居義務。 然而，最終大多數人的意見仍然沒有被采納，這使得筆者在為新婚姻法喝彩的同時，不禁覺得它存在一些缺陷。

幾年前，筆者在濟南市“148法律服務熱線”接到這樣一個法律咨詢電話：長清一女子與丈夫關系不好，已分居半年。 但為了孩子，女子始終沒有向丈夫提出離婚。 但丈夫卻經常強迫她發生性行為，給她帶來了身心的痛苦。 她想知道丈夫的行為是否構成強奸。 這位女士的經歷確實值得同情，但同情之余，我們不得不感嘆我國婚姻立法的缺陷。 雖然我國婚內強奸定罪量刑的案例不少，但我國畢竟不是判例法國家。 法院定罪量刑仍應以法律規定為依據，而刑法中關于強奸罪的規定過于籠統，因此有關“婚姻”、“婚內不忠”與“不得通奸”的爭論“婚姻內”問題在法學理論界和實務界從未停止過。 解決這一爭論最根本的核心是明確夫妻是否具有同居的法律義務。 筆者認為，答案應該是肯定的。

一、夫妻同居義務

關于夫妻是否有同居義務的爭論，是中國傳統的、保守的法學家和激進的、前衛的社會學家之間的爭論。 中國社會科學院教授李盾也在北大法制網發表評論稱，這個問題實際上是個人權利與整體利益關系的問題。 應該權衡利弊，討論應該以整個社會的有序性優于個人權利的不公正為原則。

我國社會主義制度建立初期，不少學者認為，夫妻同居義務是資本主義國家婚姻立法的一部分，是對婦女人身自由的限制。 社會主義國家的立法應該毫不猶豫地放棄這種落后。 想法。 然而，在社會主義經濟文化日益發展的今天，認為強調夫妻同居義務是對婦女人身權利的侵犯仍然是有偏見的。 在此，筆者主要從法律效率和法律社會學的角度探討規定夫妻同居義務的可行性。

同居是指雙方作為配偶共同生活。 同居是一個法律概念，與一般意義上的同居有著本質的區別。 首先，同居是指夫妻共同生活。 它是以配偶的身份為依據的，而不是一般指家庭成員的同居。 其次，同居作為夫妻之間的一種特定生活方式權利和義務的根本區別在于，并不局限于時間概念。 不是一種短期的行為，而是一種長期的、恒定的事實狀態，不因短期的、暫時的正常分離而改變； 第三，同居本身有特定的內容。 有人認為，夫妻同居是指夫妻之間的性行為。 筆者認為，這種觀點是片面的。 夫妻間的性行為只能視為同居生活內容的一方面，而不是全部內容。 同居的內容應包括夫妻在經濟上互相支持、精神上的安慰、工作學習上的互相幫助、生活中維持良好的性關系等。

關于婚姻的法律性質，目前法律界占主導地位的學說是婚姻契約說。 該理論認為，夫妻之間的婚姻是一種必不可少的契約行為。 一旦簽訂這樣的合同，夫妻之間就建立了特定的權利和義務關系。 合同雙方可以自由約定此類權利和義務的內容，但這種約定的前提是不違反法律的強制性規定和社會的公序良俗。 根據婚姻契約理論，夫妻同居的義務應當是婚姻契約的默示條款，因為除非雙方在建立婚姻關系前已達成協議，否則法律應推定任何合理且合理的行為。人們應該明白，雙方締結婚姻關系意味著雙方必須作為配偶共同生活，并相互享有權利和義務。 很難想象一對夫婦在不同居的情況下維持法律關系。 夫妻只有共同生活，才能更深入、更全面地了解對方，溝通感情，分享快樂，分擔憂愁。 因此，夫妻同居義務應當成為婚姻契約不可分割的一部分。 雖然我國婚姻立法沒有明確規定婚姻的契約性質，但從婚前財產約定、結婚離婚自由、自愿原則等法律規定可以看出，我們可以借鑒婚姻契約理論來解釋我國的婚姻制度。 有用。

根據法社會學理論，任何法律規制的出臺都必須綜合考慮其社會功能。 婚姻立法最根本的社會功能是維護婚姻的穩定和秩序，進而維護整個社會的穩定和秩序。 因為家庭是整個社會的細胞，它的穩定關系到社會的穩定。 在家庭生活中，只有夫妻共同生活，才能維持生活的穩定和健康，才能使婚姻生活幸福美滿。 因此，根據法社會學理論，規定夫妻間的同居義務是合理的。 一些反對這種觀點的學者認為，是否與配偶同居是個人的權利，而不是義務。 不顧個人意愿而規定夫妻同居的義務，是對個人權利的侵犯，與法律保護個人權利的功能不符。 誠然，這種看法也有其合理的一面。 它與法律社會學觀點的本質區別在于法律的人文標準和社會標準之間的選擇。 法律本身就是立法者權衡利弊的結果，那么法律到底應該把個人權利的公平放在第一位還是把社會利益放在第一位呢？ 現代立法的趨勢是社會優先，即社會的有序性壓倒個人權利的不公正性。 當公共利益與個人權利發生沖突時，法律往往會犧牲集體利益來保護社會利益。 更重要的是，作為婚姻的雙方，夫妻的權利和義務是相對應的。 一方的權利就是另一方的義務。 如果一方有權獨立決定是否與另一方同居，實際上是剝奪了另一方的獨立決定權。 正確的。 因此，從根本上講，這種犧牲一方利益、保護另一方利益的做法，會導致夫妻的權利和義務按照一方的意志轉移，是違反原則的。夫妻之間的平等。

可見，夫妻間同居的義務是符合法律精神的。 夫妻同居義務應當在夫妻關系存續期間存在，即自領取結婚證之日起至婚姻關系終止（一方或雙方死亡、離婚）登記或結婚）。 直至司法確認關系終止之日為止）。 從國外立法來看，例如1970年的法國民法典規定“丈夫和妻子有共同生活的共同義務”。 日本還在1947年將民法典的相關條款修改為“夫妻必須共同生活、相互合作、相互扶持”。 在英國，如果一方違反同居義務，另一方有權要求恢復同居。 雖然恢復同居的判決不能強制執行，但不執行該判決可能會被視為遺棄行為。 這些國家的規定對我國婚姻立法有很多借鑒意義。

2.關于婚內強奸問題

對于婚內強奸是否構成強奸，國內法學界一直存在兩種截然不同的觀點。 兩種觀點的爭論在上海王偉明強奸案宣判后達到頂峰。

1997年，上海青浦法院對王偉明強奸案作出判決：“本院認為，被告人王偉明主動提起訴訟，請求法院解除與錢某的婚姻關系。 一審判決準予離婚后，雙方均無異議。 該判決尚未依法執行。 有效期內，被告與受害人不再具有正常夫妻關系。 在此情況下，被告人王偉明在違背女方意愿的情況下，采用暴力手段強行與錢某發生性關系。 其行為已構成強奸罪，應依法懲處。 一時間，國內輿論嘩然，甚至有人認為，中國法律對婦女權益的保護已經上了一個新臺階。但筆者認為，青浦法院的這一判決可疑的。

如前所述，夫妻有同居的權利和義務。 該等權利和義務一經產生，受法律保護，不受任何機構、團體和個人的干涉。 刑法規定的強奸罪侵犯的客體是婦女不可侵犯的性權利，這是一項絕對權利，具有排他性。 在婚姻關系中，對于丈夫來說，女性的性不受侵犯不是絕對的權利，而是相對的權利。 對于女性來說，婚前控制自己性意志的權利是自由的、絕對的。 當婦女表示自愿結婚時，她就是在絕對自由地行使性意志自由的權利。 但結婚后，女方的性意志自由只是相對于婚姻內的對方而言，對于婚姻外的人來說是絕對的。 因此，在婚姻關系中，夫妻同居不再侵犯妻子的性意志自由。 這是因為，在婚姻關系締結時，妻子就已經處理了自己的性自由，將自己的完全自由變成了只對婚姻關系之外的人的完全自由，而不是對婚姻關系之內的人的完全自由。 共同生活的義務。 同居是夫妻之間平等個人權利和義務的基本內容。 雙方自愿登記結婚，是對同居和性生活的法律承諾。 因此，婦女的性權利可以表現為婦女拒絕與未婚男子發生性交的權利。 這種拒絕權受到法律的承認和保護，是與丈夫同居和發生性關系的義務伴隨而來的一項權利。 如果失去了這種權利與義務的對等性，單純強調所謂女性的性權利就無法在法律上或情感上得到確立。 如果妻子想拒絕丈夫同居的要求，她可以隨時依據法律行使離婚權利。

從婚姻契約論的角度來看，男女雙方自愿登記結婚。 只要沒有事先約定同居事宜，雙方實際上已經基于各自的性意愿向對方做出了承諾。 這一承諾是通過完成合法注冊手續來履行的。 生效并受法律保護。 同樣，此類承諾義務的解除也只能通過法律程序來完成。 因此，婚姻存續期間，男方強行與女方發生性關系，是因為女方事先做出了限制其性意志自由的承諾，而沒有以合法有效的方式解除這一承諾，所以這種行為是不符合強奸罪的違法行為。 婦女性意志自由的本質特征。

此外，除了婚姻契約論之外，與筆者持相同觀點的還有法律行為說、道德規范說和暴力傷害說。 法律行為理論認為，強奸罪的本質特征在于性行為的違法性，婚姻關系應成為衡量性行為合法與違法的依據。 《辭海》對“強奸”的注解是“男女之間不正當、非法的性關系”。 按照這個理解，夫妻之間的性行為不能被視為“非理性”和“非法”，無論如何也不能被歸類為“通奸”。 ”范疇，即俗稱的“婚內不奸論”。 道德規范理論認為，如果丈夫不能理解、體貼妻子，不顧妻子的拒絕仍強行與其發生性關系，勢必對妻子的身心造成傷害。 這種強迫性行為是不道德的，但一般來說是不會受到刑法懲罰的。 只有當這種行為的后果達到一定嚴重程度時，才會受到相關處罰，但并不構成強奸罪。 暴力傷害學說是近年來比較流行的學說。 該理論認為，在婚姻存續期間，妻子的拒絕不是性行為本身，而是丈夫在性關系中所實施的暴力和脅迫行為。 以及由此造成的身心傷害，這個理論也是從婚姻契約論發展而來的，應該說也是有一定說服力的。

司法實踐中婚內強奸認定也存在一定障礙。 首先，存在證據問題。 由于這種行為發生在夫妻同居期間權利和義務的根本區別在于，外界一般無從得知，現場也不容易保護。 即使有性交，也很難判斷是否使用了暴力或脅迫。 妻子的主觀心理狀態無法核實，最終定罪會非常困難。 其次，還有被害人情緒復發的問題。 由于強奸罪屬于公訴案件，受害人報案后可能會以各種理由不愿追究丈夫的責任。 但受害人不能撤訴，因為這不是自訴案件，司法機關沒有法律依據撤訴。 這種情況，將會是一個兩難的局面。

三、立法建議

通過上述解釋，筆者認為，夫妻應該有共同生活的權利和義務，因此不存在所謂的婚內強奸。 對此，我國現行立法存在明顯缺陷，故提出以下立法建議：

首先，婚姻法應當明確規定同居夫妻的權利和義務，并以法律形式固定這些權利和義務。 這符合世界各國立法趨勢，也將成為我國婚姻家庭立法實現根本性飛躍的標志之一。

二是在婚姻立法中增加分居權的概念。 分居，又稱分居或分居，是《外國家庭法》（或《婚姻家庭法》）中的一項制度，是夫妻在法律上解除同居義務，但仍維持婚姻關系的法律制度。婚姻關系。 分居是相對于同居而言的。 它是對同居制度的重要補充，其目的是彌補同居制度的漏洞，體現法律的公正性。 借鑒國外這方面的立法，筆者認為，居留權的行使必須滿足以下條件：

1、必須在婚姻關系存續期間行使。

2、必須有法律規定的理由。 同居是夫妻之間的法律義務。 正常情況下英語作文，應當保證該義務能夠正常履行。 只有在法律規定的特定情況下，才能免除同居義務，即可以享有分居的權利。 對于法律應當規定分居理由的情形，筆者認為一般可以包括以下幾種：①一方當事人已向法院提起離婚訴訟； ②一方拋棄、虐待另一方，情節嚴重的； ③ 一方侵犯對方人身權利，嚴重威脅對方等。

3、要有時間限制。 分居不能等同于離婚。 法律規定分居權，旨在防止婚姻存續期間一方任意侵犯另一方的人身權利。 事實上，法律賦予對方在分居期間及時行使權利、維護自身利益的權利。 如果一方不及時行使自己的權利（包括離婚訴訟權），而法律又沒有規定分居期限，那么同居制度就無法維持。 本質上，分居將取代離婚，這與分居的成立并不相符。 結算系統的目的。 因此，法律應當明確規定分居權的期限。 筆者認為，期限設定為六個月較為合理。

4、應當得到司法確認。 當配偶申請分居時，必須向法院提交申請。 法院可以按照特別程序對申請進行審查，符合條件的，可以作出批準分居的裁定。 如果不符合條件，法院可以駁回申請。

根據分居制度，分居期間，夫妻共同生活的義務處于中止狀態。 這個時期，妻子對自己的性意志有絕對的控制權。 如果丈夫強迫她發生性關系，就可能構成強奸。 此前上海青浦法院的王偉明案和長清一女士咨詢案都可以采用分居制來解決，這樣在理論界和實務界就不會有太大爭議。

三是出臺相關司法解釋。 在法律尚未規定分居制度的情況下，應當出臺相關司法解釋，對強迫婚內發生性行為造成嚴重后果的，應當以相關罪名予以處罰。 例如，丈夫想殺死妻子，并在妻子病重時強行與其發生性關系，這就存在故意傷害或故意殺人的問題。 又如，強行與其妻子同居并實施性虐待的，則構成虐待家庭成員罪。 問題，總之，這些相關犯罪雖然可以保護婦女的合法權益，但距離強奸罪還很遠。